LA CGUE SULL’IMPUGNAZIONE DEGLI ATTI GARA

Corte di Giustizia UE

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha ritenuto compatibile con il diritto dell’Unione l’onere di impugnazione preventiva dei provvedimenti di esclusione e di altrui ammissione alla gara, introdotti dal decreto correttivo del Codice dei Contratti (d.lgs. n. 56/2017) e innestati sugli artt. 29 del medesimo codice.
La vicenda si innesta intorno alla normativa nazionale relativa al cosiddetto rito superaccelerato che, introdotta dal decreto correttivo al Codice dei Contratti, concerne l’impugnabilità delle esclusioni e delle ammissioni delle altre concorrenti. Con essa viene imposto all’impresa ricorrente l’onere di impugnare tali provvedimenti nel perentorio termine di 30 giorni, decorrenti momento in cui gli atti di ammissione/esclusione – corredati di motivazione – sono resi in concreto disponibili dall’Amministrazione. Per converso, se i documenti di cui sopra non sono stati ancora messi a disposizione oppure non sono corredati di motivazione, il termine per impugnare non decorre.
La logica sottesa all’introduzione di tale rito è piuttosto evidente: imponendo la contestazione obbligatoria dei provvedimenti di ammissione in un momento molto antecedente a quello dell’aggiudicazione, si è voluto impedire la contestazione dell’aggiudicazione finale per la carenza, in capo all’aggiudicataria, dei requisiti di ammissione alla gara.

Tutto nasce dal ricorso proposto al TAR Piemonte dalla Cooperativa Valdocco, seconda classificata a una gara per l’affidamento di servizi di assistenza domiciliare. La Cooperativa contesta gli atti di gara, lamentando, in modo particolare, la mancata esclusione dell’aggiudicataria per mancanza dei requisiti di capacità tecnica e professionale. Il ricorso viene però avanzato solo al termine della procedura, quando la gara era stata già aggiudicata e nonostante la Stazione appaltante avesse correttamente comunicato le ammissioni alla gara.

In merito, il TAR Piemonte sottopone due distinte questioni alla Corte di Giustizia Europea:

  1. il termine decadenziale di 30 giorni imposto all’operatore economico per impugnare il provvedimento di ammissione/esclusione di altro concorrente
  2. la conseguente decadenza dalla facoltà di far valere l’illegittimità del suddetto provvedimento all’esito della procedura di gara, in sede di ricorso avverso l’aggiudicazione

In particolare, nell’ordinanza di rimessione si evidenzia che la disciplina nazionale potrebbe comportare:

  1. plurimi esborsi economici a carico dell’impresa, derivanti dalla proposizione di più ricorsi giurisdizionali
  2. la potenziale compromissione dello stesso operatore agli occhi della Stazione appaltante
  3. conseguenze negative in merito al rating d’impresa disciplinato dall’art. 83 del Codice dei contratti, che individua come parametro negativo di giudizio l’incidenza dei contenziosi attivati dall’operatore economico nelle gare d’appalto
  4. l’obbligo di proporre un ricorso “al buio”, dal momento che viene imposto al concorrente di promuovere l’azione giurisdizionale senza alcuna garanzia che detta iniziativa possa garantirgli una concreta utilità

Ebbene, la CGUE ha ritenuto di poter risolvere le questioni sollevate richiamando alcuni precedenti e, dunque, non attraverso una sentenza, ma attraverso un’ordinanza.

Con riferimento al primo dei quesiti posti dal TAR Piemonte, la Corte di Giustizia ha rilevato che la previsione del termine decadenziale di 30 giorni per la proposizione del ricorso contro l’esclusione e le altrui ammissioni non contrasta con gli artt. 1 e 2 della Direttiva Ricorsi, né con i principi di effettività della tutela, di certezza del diritto e del giusto processo. Questo purché il concorrente sia messo nelle condizioni di conoscere le motivazioni seguite dalla Stazione Appaltante nell’esercizio del potere.

La Corte ricorda che gli Stati membri possono stabilire dei termini per presentare un ricorso contro una decisione presa da un’Amministrazione aggiudicatrice a partire da un minimo di 10/15 giorni, a seconda delle modalità con cui il provvedimento è stato comunicato.
Viene inoltre precisato che la stessa disposizione stabilisce che la comunicazione della decisione amministrativa dev’essere accompagnata da pertinente motivazione.
Si evince dunque che il termine in esame, fissato in 30 giorni, è astrattamente compatibile con la normativa comunitaria, purché i provvedimenti contestati siano accompagnati da un’esaustiva motivazione.

Un altro obiettivo della Direttiva Ricorsi – precisa la CGUE – è quello di garantire la definizione dei ricorsi con la maggior celerità possibile. Fissare dei termini di ricorso a pena di decadenza, tali da imporre agli operatori la contestazione entro termini brevi i provvedimenti preparatori o le decisioni intermedie nell’ambito delle procedure d’appalto, consente di realizzare il predetto scopo.
Tuttavia, affinché il termine in argomento sia rispettoso del principio della certezza del diritto e in grado di garantire un’effettiva tutela giurisdizionale, non basta prevedere un termine chiaro, preciso e temporalmente ragionevole, ma occorre anche che questo inizi “a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza dell’asserita violazione”.
Pertanto, a parere della Corte, la normativa nazionale che prevede che i ricorsi in argomento debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, è corretta solo a condizione che i provvedimenti così comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti, tale da garantire che gli interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione.

Circa la sussistenza dell’interesse a impugnare gli atti di ammissione degli altri partecipanti alla procedura di gara, i giudici comunitari hanno richiamato la definizione dei soggetti dotati di interesse a ricorrere, individuati in “chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata”.
Ebbene, in tale definizione rientrerebbe “qualunque offerente che ritenga che un provvedimento di ammissione di un concorrente a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico sia illegittimo e rischi di cagionargli un danno, in quanto simile rischio è sufficiente a giustificare un immediato interesse ad impugnare detto provvedimento, indipendentemente dal pregiudizio che può inoltre derivare dall’assegnazione dell’appalto ad un altro candidato”.

In buona sostanza, quindi, secondo la Corte, l’interesse a impugnare le altrui ammissioni alla gara si radica sulla base di un duplice, contestuale elemento:

  • la ritenuta illegittimità delle ammissioni delle altre partecipanti
  • la partecipazione del ricorrente alla gara (“qualunque offerente”)

Con riferimento alla seconda questione sollevata, la Corte di giustizia ha osservato che l’obbligo di prevedere l’impugnazione delle esclusioni e ammissioni solo nel termine perentorio di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento e la conseguente preclusione a contestare l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti a impugnare atti successivi è una previsione legittima e auspicabile, visto che, in tal modo, si garantisce la completa realizzazione degli obiettivi posti dalla Direttiva Ricorsi.
Per la Corte, infatti, “se ai candidati e agli offerenti fosse consentito far valere, in qualsiasi momento del procedimento di aggiudicazione, infrazioni alle norme di aggiudicazione degli appalti”, si costringerebbe l’Amministrazione aggiudicatrice “a ricominciare l’intero procedimento al fine di correggere tali infrazioni”, giungendo a “ritardare senza una ragione obiettiva l’avvio delle procedure di ricorso che la direttiva 89/665 impone agli Stati membri di porre in essere, tale da nuocere all’applicazione effettiva delle direttive dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici”.

Tuttavia, i giudici comunitari non escludono che il predetto regime preclusivo, sebbene sia in astratto compatibile con l’ordinamento comunitario, possa, in concreto, rivelarsi pregiudizievole per il ricorrente.
In particolare, il rischio di danno giuridico per il ricorrente potrebbe aversi, a parere della Corte, nel caso in cui questi non sia posto nelle condizioni di conoscere l’iter logico-giuridico che l’Amministrazione ha posto a fondamento dell’ammissione degli altri partecipanti alla gara, ossia, verosimilmente, nel caso in cui il provvedimento di ammissione non sia accompagnato da una motivazione sufficiente o da una motivazione tout court.

Sul punto, pertanto, la CGUE pare ritenere la normativa nazionale relativa al rito “superaccelerato” idonea a evitare ricorsi “al buio” circa i provvedimenti di ammissione delle altre concorrenti. Ciò in quanto l’obbligo di motivazione che deve corredare i relativi provvedimenti riesce, almeno in astratto, a garantire la conoscenza dei profili di illegittimità necessari a contestare, l’altrui ammissione.
In questi termini, la Corte ha respinto le censure di illegittimità comunitaria avanzate dal TAR Piemonte nell’ordinanza di rinvio e rimette a quest’ultimo la verifica, in concreto, se:

  1. Il ricorrente fosse effettivamente venuto o sarebbe potuto venire a conoscenza dei motivi di illegittimità dell’ammissione, attraverso la comunicazione da parte della Stazione appaltante del provvedimento di ammissione e della relativa motivazione l’applicazione del Codice non impedisca alla ricorrente di “venire effettivamente a conoscenza dell’illegittimità del provvedimento di ammissione del raggruppamento di imprese aggiudicatario dalla stessa lamentata e di proporre ricorso entro il termine di decadenza”.
  2. L’applicazione del Codice non impedisca alla ricorrente di “venire effettivamente a conoscenza dell’illegittimità del provvedimento di ammissione del raggruppamento di imprese aggiudicatario dalla stessa lamentata e di proporre ricorso entro il termine di decadenza”.