Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, n. 2856/2020) si esprime sul meccanismo di calcolo delle soglia di anomalia ai sensi dell’art. 97, comma 2, D. Lgs. n. 50 del 2016 (così come modificato dal D. L. n. 32 del 2019, il c.d. Sblocca cantieri, convertito dalla L. n. 55 del 2019) e premia l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’ultimo fattore correttivo per l’individuazione della soglia di anomalia è una sottrazione e non una semplice percentuale.
In riforma di una precedente decisione del TAR Marche, il Consiglio di Stato ribalta la decisione di primo grado che riteneva l’algoritmo di calcolo applicato dalla piattaforma telematica utilizzata per la procedura di gara non conforme alla lettera d) del sopra citato art. 97, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, in forza del quale la soglia di anomalia calcolata in base alle precedenti lettere della medesima disposizione “viene decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.
Sulla base di tali premesse, i giudici amministrativi ripercorrono le fasi in cui il calcolo della soglia di anomalia si deve sviluppare:
1 – Calcolo “della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse“, vale a dire quelle non collocate nelle “ali” (lett a), art. 97, comma 2);
2 – Calcolo dello “scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a)”. Lo scarto medio aritmetico dei ribassi previsto dalla disposizione consiste più precisamente nella media dei differenziali dei ribassi superiori alla media complessiva come calcolata secondo la precedente lettera a) (lett b), art. 97, comma 2);
3 – Lo scarto medio aritmetico dei ribassi così ottenuto va sommato alla “media aritmetica” già calcolata ai sensi della lettera a) (lett c), art. 97, comma 2).
4 – Riprendere la somma dei ribassi già calcolata ai sensi della lettera a) e moltiplicare tra loro le prime due cifre dopo la virgola di tale somma; il prodotto così ottenuto va applicato allo scarto medio aritmetico a sua volta già calcolato in base alla lettera b); del valore così ottenuto va infine decrementata la soglia determinata dalla somma prevista dalla lettera c) tra la media dei ribassi e lo scarto medio aritmetico (operazione dibattuta nella vicenda in esame, prevista dalla lettera d), art. 97, comma 2]
La questione che si pone è se il valore ottenuto applicando allo scarto medio aritmetico il prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi sia o meno “un valore percentuale”.
Sul punto è, tuttavia, indicativo il fatto che tutti i valori ottenuti attraverso le operazioni previste dall’art. 97, comma 2 consistono del resto in percentuali rispetto alla base d’asta:
– a partire dalla media dei ribassi percentuali prevista dalla lettera a);
– per proseguire con lo scarto medio aritmetico dei medesimi ribassi di cui alla lettera b), pari al differenziale medio di quelli superiori alla media;
– quindi, evidentemente, la somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico ai sensi della lettera c);
– e per finire al valore ottenuto, secondo quanto dispone la lettera d), applicando il prodotto delle prime due cifre della somma dei ribassi allo scarto medio aritmetico, ovvero ad un valore già espresso in percentuale, di cui deve essere decrementata la somma della media dei ribassi con lo scarto medio aritmetico.
L’errore interpretativo/applicativo del giudice di primo grado è, quindi, risultato dall’avere eseguito il decremento previsto dalla norma utilizzando valori percentuali anziché numeri assoluti.
A conferma di ciò il Consiglio di Stato ha come di seguito ripercorso il calcolo (espresso sino alla terza cifra decimale) effettuato dalla Stazione appaltante:
– somma dei ribassi: 916,92 (lett. a) dell’art. 97, comma 2 cit.);
– prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi: 9 x 2 = 18;
– applicazione di tale prodotto allo scarto medio aritmetico (lett. b) dell’art. 97, comma 2 cit.): 0,195% pari al 18% di 1,085;
– sottrazione del valore da ultimo ottenuto alla somma tra media dei ribassi e scarto aritmetico medio (lett. c) dell’art. 97, comma 2 cit.) al fine di ottenere la soglia di anomalia del 26,359% pari a 26,555% (25,470%+1,085%) – 0,195%.
Tutti i valori ottenuti attraverso le operazioni previste dall’art. 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici consistono del resto in percentuali rispetto alla base d’asta.
La pronuncia appare dirimente rispetto ad una controversia giurisprudenziale sorta in relazione al calcolo della soglia di anomalia quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a quindici ex art. 97, comma 2 cit.
Sul tema, peraltro, si era già espresso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con circolare interpretativa n. 8 del 24 ottobre 2019, al cui orientamento ha aderito il Consiglio di Stato con la sentenza in commento.